Der Ausschuss Steuerrecht der Bundesrechtsanwaltskammer hat einen Beitrag mit dem Titel „Gefahr der Gewerblichkeit für Kanzleien – Abfärberegelung des § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG“ (Stand: November 2019) auf der Website der BRAK-Seite veröffentlicht. Der Beitrag soll in einem der kommenden Hefte des BRAK-Magazins noch veröffentlicht werden.
Der Artikel erläutert zunächst, dass das Steuerrecht hohe Anforderungen an die Befreiung von der Gewerbesteuer stelle und dass bereits kleine Anteile gewerblicher Tätigkeit zur Gewerbesteuerpflicht der gesamten Kanzleileistung führten.
Der Beitrag ist nach der Vorbemerkung in „Gewerblichkeit durch eigene Tätigkeit“ (Kapitel II), „Gewerblichkeit durch die Organisation der Kanzlei“ (Kapitel III) und in „Gewerblichkeit durch Beteiligung“ (Kapitel IV) untergliedert und enthält zahlreiche Praxistipps.
Unter II. verdeutlicht der Ausschuss, dass eine Personengesellschaft nur dann von der Gewerbesteuerpflicht befreit bleibe, wenn alle Gesellschafter die Merkmale eines freien Berufs erfüllten. Nur wenn die gewerbliche Tätigkeit weniger als 3% der Gesamtleistung ausmache und insgesamt nicht mehr als 24.500,00 Euro netto im Veranlagungszeitraum erlöst würden, gelte sie als gering und führe nicht zur Infizierung. Für die Praxis wird empfohlen, die infizierende / gewerbliche Tätigkeit auf eine weitere Gesellschaft mit getrennter Buchführung auszulagern.
Unter III. wird geschildert, wie die Tätigkeit von Berufsfremden oder auch von Rechtsanwälten, die ihren Beruf nicht mehr ausübten oder die ausschließlich akquisitorisch tätig seien, die gesamte Tätigkeit der Kanzlei infizierten, wenn sie als Gesellschafter an der Sozietät beteiligt seien. Dies sei aber auch möglich bei der Einbindung Dritter in die eigene Leistungserbringung. Bei den Berufsträgern wird empfohlen, dass diese in einem gewissen Umfang Mandate inhaltlich bearbeiten. Bei der Anstellung von Berufsträgern wiederum sei wichtig, dass die Teilnahme der Sozien an der praktischen Arbeit in ausreichendem Maße gewährleistet sei.
Im Kapitel IV warnt der Ausschuss Steuerrecht vor zusätzlichen gewerblichen Beteiligungseinkünften. Als Beispiel wird ein Start-Up angeführt, das über keine ausreichenden Mittel zur Zahlung von Anwaltshonoraren verfüge und der beratenden Kanzlei stattdessen einen Anteil an der Unternehmung in Höhe von 5% („Swap Equity“) übertrage, aus der die Kanzlei Beteiligungseinkünfte erziele. Bei der Mehrstöckigkeit gehe die Finanzverwaltung in Einklang mit dem BFH von einer Gewerblichkeit der Obergesellschaft aus, wenn deren Gesellschafter nicht originär freiberuflich, sondern für die Untergesellschaft leitend und eigenverantwortlich tätig seien.
Im abschließenden berufspolitischen Ausblick werden die strengen Abfärberegeln als nicht mehr zeitgemäß bezeichnet, da die juristischen und wirtschaftswissenschaftlichen Freiberufler immer stärker gezwungen seien, sich Strukturen von Industrieunternehmen zu geben. Allerdings sei mit einer Änderung der Rechtsprechung nach den jüngsten Entscheidungen des Bundesfinanzhofes zur Zeit nicht zu rechnen.
Der Artikel ist vor allem wegen der Praxistipps sehr ergiebig.